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On assiste aujourd’hui, et depuis plusieurs décennies, en France, à une dérive de la conception traditionnelle du droit. La société, loin d’être régulée par quelques grandes orientations législatives pérennes et à ce titre garantes de sécurité juridique, devient soumise aux aléas d’une législation hyper évolutive, sujette à de brusques et fréquents revirements de tendance en rapport avec une conjoncture mal dominée par les « fabricants de lois » ; la multiplication des textes engendrant à son tour des contresens voire même des contradictions fondamentales dans les diverses branches du droit, sinon parfois aussi au sein d’une même branche du droit.

Cette évolution n’est pas seulement liée à un contexte de technicité plus ou moins évolutive mais également, plus profondément et sournoisement, à la soumission aveugle à la philosophie selon laquelle la loi décide et peut tout : un positivisme exacerbé. Ce positivisme a été puissamment relayé, au milieu du XXème siècle, par les écoles à produire les dirigeants, au premier titre desquelles l’ENA.

Au fil du temps, les représentants du peuple sont devenus des organes à produire des textes et leur légitimité même semble liée au nombre de textes votés, si ce n’est conçus, par législature. L’essentiel de l’évolution de la société échappant dès lors, par nécessité, aux fabricants de ces textes qui perdent non seulement le recul nécessaire mais également tout esprit critique. Le productivisme législatif a ainsi gravement nuit à la qualité législative.

Ajoutons à cela que la technicité même des textes nécessite un suivi et des études qui ne sont possibles qu’au sein d’une administration, et l’on comprendra que les textes soient dorénavant essentiellement conçus par le pouvoir exécutif, plus précisément, par les administrations centrales.

L’expérience nous a toutefois enseigné que cette hyper technicité des textes ne s’accompagne pas toujours, loin s’en faut, d’une compréhension des mécanismes décrits et prétendument régulés par ses auteurs, ni d’ailleurs d’une parfaite correction de langage et d’écriture. A cet égard il importe de préciser que l’imperfection formelle devient indispensable afin de permettre une marge de manœuvre interprétative aux auteurs de ces textes confus.

Le Conseil d’Etat lui-même, jadis garant d’une qualité minimal des normes, est aujourd’hui sous dimensionné pour répondre à la tâche du contrôle des textes avant leur vote par les assemblées. Il est de toutes façons devenu courant que les « auteurs » des textes normatifs se passent aujourd’hui régulièrement, si ce n’est couramment, des lumières du Conseil d’Etat.

Ce phénomène problématique se double d’une dérive partisane de la conception de la représentation nationale par des élus « représentants du peuple ». L’on arrive alors à des situations ubuesques où un texte de départ plus ou moins cohérent se voit adjoindre de multiples amendements (occasionnellement des milliers) d’origine et de philosophie radicalement différente, pour ne pas dire opposée, pour aboutir au final à un texte inconsistant tant sur la forme que sur le fond : la dure réalité de ce texte pesant dès lors exclusivement sur les citoyens contribuables de l’Etat en question. Il devient bientôt indispensable à ces derniers de s’armer d’une foultitude de juristes de tous bords, légalistes de lois sans droit, pour oser faire le moindre pas dans ce monde incertain : la frilosité devenant l’apanage de la survie.

Il y a là une dérive profonde d’un système, dit Etat de droit, qui n’avait pas du tout été conçu dans l’optique de la prolifération législative et dont les rouages et contrepouvoirs étaient bâtis sur une toute autre conception du droit. La séparation des pouvoirs, garante d’une certaine sérénité politique et sociale, devenant dès lors comme une paire de chaussures trop grandes, inadaptées à la nouvelle réalité. Les évolutions de la Constitution elle-même recelant plus d’une incohérence, plus d’un choix de société mal assumé.

Sur la forme, une évolution de la conception du droit ou pour dire les choses clairement, le passage d’un droit codifié à un droit compilé de nature essentiellement réglementaire est concevable. Mais dans ce cas, elle nécessiterait, pour être viable, une adhésion populaire : le contraire de la glissade discrète mais efficace de laquelle cette évolution provient. Elle aurait pour corollaire la mise en cause de la légitimité de la représentation populaire et nécessiterait en contrepartie une réflexion approfondie sur les contrepouvoirs à mettre en place pour rendre le système non seulement viable mais aussi et surtout vivable au citoyen contribuable.

Sur le fond, une telle évolution n’apparaît pas nécessairement pertinente. Elle pourrait même apparaître tout à fait néfaste si elle ne correspondait pas aux aspirations philosophiques profondes du peuple auquel elle prétend s’appliquer.

L’heure des choix a maintenant sonné.

(écrit en 2010)